于鲁平:数字资产的风险逻辑与监管趋势界限厘清

2018-06-05 10:50:00来源:海外网
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摘要:中国人民大学法学博士、中央财经大学博士后于鲁平认为,数字资产运营有数字资产的信用风险、外汇管理风险、数字运营市场风险、数字交易高杠杆风险、网络安全风险、劣币对运营平台的信誉影响、洗钱风险、税务风险、刑事风险等九个风险。



据《财经》App 日前,中国人民大学法学博士、中央财经大学博士后于鲁平认为,数字资产运营有数字资产的信用风险、外汇管理风险、数字运营市场风险、数字交易高杠杆风险、网络安全风险、劣币对运营平台的信誉影响、洗钱风险、税务风险、刑事风险等九个风险。

同时,他还提供了几点建议:第一,对中国投资者保持审慎态度;第二,对非公开投资人的管理问题,即便是私募 ,这些人也可以给我们带来很大风险;第三,对集合投资者应该保持谨慎态度,现在的监管对数字资产发行过程中的重要监管思路扩大了我们的风险。

以下内容由核财经APP根据现场演讲整理。

大家晚上好!

会议把法律安排到最后的这个决策是对的,上午听了技术,下午听了应用和治理,我们再从法律的角度来看看今天活动中这些人研究的事情。

今天,很多朋友是带着数字资产来的,很多项目与数字资产完全分不开,这些东西总会有一个解答,我用法律试着来解答一下。

数字资产运营风险

关于数字资产运营风险,如果是律师、法学研究者,关注这个领域的的时间会非常长。

现在经常有人问的“监管趋势是什么”,我们在回答这个问题时想告诉大家:你们整天做区块链、数字资产。我这里用的是“数字资产”而不是“数字货币”这个概念,因为央行已经明确的告诉大家只能由国家发行“数字货币”,只能有国家信誉作为基础,你们未来不能再用“数字货币”这个名称。但是,这种东西有可能成为一种数字资产,就像我们将比特币认定为虚拟商品是一样的,商品就是资产的一种形式。

我认为,有以下风险:

第一个风险,数字资产的信用风险。区块链解决的是信用问题,但在信用资产尤其数字资产上面临的最大问题是信用问题。因为,我们的资产经过中心化平台运营过程中,最担心的是数字资产被坑。这是一种主观和人为性风险所带来的,是从交易行为自古产生至今没有办法避免的,更何况在一个法制不健全、规则不清晰时,信用是一个最大的问题。现在很多资产运营就是信用风险最大的集散地方,所以我把它列为第一位。

第二个风险,外汇管理风险。有人跟我说不要考虑外汇问题,但从国家监管角度来看,你拿什么冲击国家的监管机制?实际上,外汇监管机制就是一个非常重要的冲击点。这个冲击点是我们运营这套体系中最容易受到监管部门关注的问题。有一些系统性的风险我们可以避免,有一些系统性的风险我们避免不了。外汇管制风险在任何一个国家都不会妥协,尤其是在中国。我们对外汇的管制有点像橡皮筋似的,松的时候紧一紧,紧的时候松一松,这是个调控的手段,但这个手段是不会放弃掉的。

第三个风险,数字运营市场风险。数字货币交易过程中数字资产运营过程中是没有上线的,马克思说如果给资本家百分之多少的利润他就会疯狂,没有上限、没有时间轴的交易截止,这是运营风险的很重要体现。

第四个风险,数字交易高杠杆风险。最近因为杠杆发生了很多事情,有人跳楼,有人闹事,为什么会这样?普通的资产当中添加杠杆,都会给资产带来很高的风险,更何况数字资产领域本身带风险的情况下再加杠杆,很难把控资产安全,尤其是价值体现。

第五个风险,网络安全风险。

第六个风险,劣币对运营平台的信誉影响。监管有时也很无奈,虽然在研究和考虑有效的法律监管。比如,关于数字资产的国际研讨会上,会议结论都在呼吁:我们要做严格、有效、适度、实验性的监管,甚至有人说要包容创新。但是,这个过程中我们注意到一个问题,无论是一刀切还是分刀切,最重要的观点是不要忘了市场。西方国家采取的监管手段,一直都是用市场作为检验真理,监管跟在后面。我们的监管迟迟没有出台,是在看圈子里有没有可能通过自净先杀掉一批人。

第七个风险,洗钱风险。洗钱是公安部门最关注的问题,我们这个领域存在比特币资产交易运营的问题,那么,都谁在运作?到那时候发现国家进来总要找一个切入点,而且最雷霆万钧的手段就是从反洗钱。

第八个风险,税务风险。既然是资产,就可能面临未来的税务问题。这个过程当中我给大家一个建议:出现虚拟资产交易时,我建议你们如实入帐,至于税务怎么收税,那是政策层面的问题。但如果你不披露,就可能触犯更严重的法律问题。

第九个风险,刑事风险问题。我们都无法避免刑事风险问题。很多客户说,“我们在国外开交易所,在国外做ICO,所有人都去国外,跟中国没有任何关系”。我说,“那你为什么来找中国的律师”,实际上最怕的是中国的刑事风险问题。

交易风险的防范

关于交易风险的防范,我们接触的每个项目都有自己的特色,就和今天每个嘉宾的发言都非常具有特色一样,但你们要做好这几方面准备,以便应对将来出台的监管。

第一,技术安全策略。如果我们的数字资产没有技术安全、没有技术保障、没有任何措施,你做的任何东西都有可能成为空的。同样,在进行监管过程中也会发现,你采取什么样的措施实施的有效技术手段,如果没有就可能面临很大的问题。

第二,适格的数字资产。如果你现在没有具备条件的所谓的数字资产推出,我们称之为有效的ICO,你可能就不具备有效资产的匹配,尤其是有可能会被认定为空气币或者劣币。

在数字资产过程中要考虑以技术驱动建立生态圈的资金保障性,大家要注意资金保障性,未来的ICO项目中不会存在或者很少存在,除非再次有类似的神童出现,仅仅靠一个概念就可以拿到很多项目。我们接触的很多客户在实体经济领域、在传统经济领域具备非常强大的资产能力情况下,才考虑如何做数字资产。

第三,反洗钱义务。在企业的架构设置、资产发行匹配上、交易上设定这个防火墙,好不好是一回事情,有没有是另一回事情。

另外,政策规定。这两个政策称之为政策,是因为它的发行机构是政策部门,因为它导致了市场的导向,我们不评判正与否,但中国政策的影响力不亚于法律的影响力。

你只要在中国产生了影响,大家看一看具体条文就知道,没有中国管不了的事情,无论是跨国监管,还是长臂管辖,无论是属人还是属地,只要你做的这个项目在中国产生了影响,它一定能够管到。法律层面上,没有一个国家愿意放弃对所涉及的项目管辖权。



厘清监管趋势

现在“疏堵结合,加强监管”是普遍的共识。

在适度引导、风险防范过程中要设立监管红线,列出负面清单,对平台资金安全、反洗钱、杠杆交易等领域。

监管只可能迈出半步,为什么?

监管永远是在原来的基础上进行前进的创新的一小步。就像我们的法律体系来源于明国、清朝、宋朝、唐朝等延续过来的,没有一个国家创立过从来没有人设立过的体制,监管就是这样的。

国家监管体制只能一点点的前进。你前进了三步,可能需要在考虑监管问题时回撤两步,这就是技术应用和未来我们设立的风险架构体系当中的一个本质性差别。

为什么技术人员说“你们的律师、法学等人思维怎么这么僵硬?”其实,这不是僵硬,是不同体制培养出不同的人。在监管体系中,最主要目的是国家希望保护投资者的合法权益。

从两个判例可以看到,黑龙江省高院的判例是有影响力的,如果在教育平台上不能被追回,要承担40%的赔偿责任。浙江省人民法院判定,如果存在欺诈可能构成诈骗罪。

通过对900多例涉及到虚拟货币、数字资产进行的分析中,发现法院对绝大部分没有做出表态,因为他们不知道怎么表态,但去年9月4日以后的趋势是不认可数字资产的有效发行。

关于数字资产的发行规制问题,究竟什么东西在影响你们做这个事情?需要有法律思维,特别是以下几点:

第一,《关于防范代币发行融资风险公告》,它是几个部门联合发布的。

第二,《非法金融机构》,它认定的是有没有可能构成非法集资。

第三,《证券法》是证券类监管。

第四,《刑法》对非法形式公众存款和变相形式公众存款都是往这里靠。

大家想想,是什么引起了数字资产的发行?

所以数字资产的法律底线是众筹,你咨询有的律师,他会说“没有任何的法律规定”,这是不对的,至少法律告诉了你边界,上面的边界是众筹,下面的边界是IPO的监管,它有点类似现在的证券监管,如果你触及到它就构成上线。

如此来看,《证券法》与《刑法》的规定形成了左右两侧,里面的东西是你可以进行创新的空间,但是突破了红线、突破了上线就一定有人管你。

对此,我们有几个建议:

第一,对中国投资者保持审慎态度。在很多项目白皮书中,尤其国内社群中应该注意。

第二,对非公开投资人的管理问题,即便是私募,这些人也可以给我们带来很大风险。

第三,对集合投资者应该保持谨慎态度,现在的监管尤其对数字资产发行过程中的重要监管思路扩大了我们的风险。在座的可能有很多集合型投资者,通过批发的形式来的,再通过单点销售的形式出去的,大家自身的风险其实是很大的。(作者:张文森)

责编:王瑞景

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